Fontanero

«La teoría [económica] de la elección trata de ser instrumentalmente racional. La racionalidad instrumental se define como la elección de las acciones que satisfacen mejor los fines u objetivos de un individuo sea como fueraque estos resulten caracterizados. La racionalidad instrumental es una racionalidad de los medios eficientes, y es per se completamente agnóstica acerca de la naturaleza de los fines que sirve»ninety two. En realidad, el fundamento de este nuevo criterio sigue siendo el consentimiento autónomo, pero ahora se trata de un consentimiento à la Rawls. En efecto, de un modo related a la propuesta por el autor de Una Teoría de la Justicia, Posner sostiene que todo individuo que acepte formar parte de una sociedad debe también aceptar las reglas con que esta se maneja.

Los litigios deberían haber disminuido de los años setenta en adelante, ya que si la eficiencia ha sido un principio al menos «bueno por defecto» desde que Posner y su escuela irrumpieron en la jurisprudencia norteamericana, debería haberse advertido por cierto una disminución en el índice de demandas, de litigiosidad y del «costo judicial» del sistema. Sin embargo todos esos indicadores han aumentado en las últimas décadas como el propio Posner admite con cierto desconcierto43. Eso quiere decir que la gente, las empresas, el gobierno y las corporaciones siguen acudiendo a los tribunales cada vez en mayor medida y que se dictan sentencias reales y efectivas que implican que alguien pierde y otro gana (y la inmensa mayoría de las veces el que pierde, pierde dinero, cuando menos en el pago de los honorarios profesionales). Que el perdedor continúe después con su actividad dañadora porque ella es más rentable, aun cuando tenga que afrontar los daños, no quita que perdióy que resultó efectivamente perjudicado por la demanda.

D’Amato es un juez norteamericano que siendo estudiante de Derecho fue al mismo tiempo condiscípulo de Posner en las aulas de Harvard (de donde este último egresó summa cum laude en 1962), que conoce a fondo los problemas que enfrenta el formalismo jurídico en la adjudicación o solución de los «casos difíciles», y que sin embargo sostiene que los jueces norteamericanos no han hallado en el AED un principio de solución a esos problemas. En un trabajo pionero más tarde incorporado (con algunas adiciones) al cuarto capítulo de su obra «Los derechos en serio», Dworkin ha señalado que no es posible resolver un «caso difícil» –en el que ninguna regla establecida de Derecho impone una determinada solución– invocando una directriz económica como la eficiencia o la maximización social de la riqueza. En efecto, así como no resulta ajustado a Derecho el sacrificio de los derechos de un hombre inocente en virtud de un deber nuevo impuesto por la ley luego del hecho del proceso, así tampoco resulta ajustado a Derecho sacrificar su propiedad en aras de una mejora colectiva de la riqueza social76. La razón fundamental de esta improcedencia radica en el carácter «distributivo» de los principios en función de los cuales deben resolverse los «casos difíciles», frente al carácter «estratégico» de las directrices económicas o políticas.

Su diagnóstico del problema de la inoperancia y de la falta de asimilación del AED en la jurisprudencia y en la cultura jurídica de Chile hacía sencillamente responsables al formalismo jurídico y al fetichismo de la ley de aquella inoperatividad e indiferencia por los aspectos económicos del Derecho presentes en nuestra cultura jurídica. En definitiva un análisis como el que aquí propongo aspira no solamente a discutir los fundamentos sobre los que se asienta una teoría que ha querido renovar la jurisprudencia en aras de una mayor cientificidad mediante la previsión de las consecuencias que las sentencias judiciales tendrían en el «mundo real», sino también mostrar, de manera tangencial, hasta qué punto en el Derecho es posible comprobar si una teoría es capaz de dar cuenta del «mundo real» o al menos explicarlo satisfactoriamente. El presente trabajo pretende analizar las causas que le impedirían al movimiento del Law and Economics, también conocido como Análisis Económico del Derecho (AED en adelante), sentar las bases de una teoría plausible de la adjudicación jurídica (o teoría de las decisiones judiciales), tal como Dworkin la outline en su obra Los derechos en serio. Pero entonces, la raíz de todas las insuficiencias del AED parecería residir en la misma dificultad de la economía neoclásica para comprender la dimensión y la naturaleza de la razón práctica, pues en última instancia debemos plantearnos seriamente si este enfoque de la economía en la que se funda el AED cumple con los requisitos esenciales de la racionalidad práctica. Las claves de su itinerario intelectual han sido analizadas en algunos trabajos a los que remito en honor a la brevedad29.

Hacia 1973 Richard Posner comenzaba a liderar el «nuevo» análisis económico del Derecho y abrigaba entonces la esperanza de poder vencer el formalismo imperante en el Derecho elevándolo, mediante las herramientas del análisis económico, a un estadio científico al que nunca arribaría sin tales herramientas22. Sobre el real sentido y el impacto de este artículo, llamado «teorema» algunos años más tarde, se han vertido ríos de tinta y el propio Coase ha mantenido a lo largo de los años una posición un tanto ambigua respecto a su identificación como «obra fundacional del AED»24. Su tesis contenía aspectos descriptivos acerca de cómo había funcionado el Common Law durante un siglo y medio de labor jurisprudente por parte de los jueces, pero también aspectos normativos, pues indicaba cómo debían resolver los jueces aquellos «casos difíciles» o «casos duros», no alcanzados por los precedentes, dando por probado que el formalismo jurídico bastaba para resolver los «casos rutinarios»26. Sin embargo, luego de 50 años de esfuerzos teóricos recogidos en innumerables trabajos científicos de excelente rigor y calidad académica, el AED parece no haber podido integrar los numerosos campos de estudios y los datos de sus investigaciones en una teoría basic del Derecho en el sentido definido por Dworkin. En términos más simples podría decirse que el AED ha logrado reunir una enorme cantidad de datos que todavía esperan por una teoría de la adjudicación que los contenga y los ordene.

De un modo comparable a lo expresado por Medema, Coleman sugiere que el «teorema» de Coase no podría ser tomado como base para una teoría de las decisiones judiciales50. Al tener que imitar el resultado de lo que hubiese sido una negociación, la naturaleza del asunto se transforma sustancialmente, pues el juez debería poder imaginar a qué solución habrían arribado las partes si hubieran podido negociar, aun admitiendo que esa desatascos san fernando solución habría sido la más eficiente pues quien valorase más el derecho en cuestión lo habría terminado «comprando» de un modo u otro si él no hubiese resultado ser su titular conforme a la ley vigente. Pero precisamente ese criterio resulta inadmisible para un juez, pues el juez debe decidir quién es el titular del derecho conforme a la ley y no conforme a quién estaría dispuesto a desembolsar más dinero por él en una hipotética transacción.

Según el Profesor Ricardo Crespo, la teoría neoclásica hace radicar su presunto éxito –que consiste en resolver de un modo exacto la ecuación de maximización del uso de los medios– precisamente gracias a una «puesta entre paréntesis de la misma razón práctica»ninety. En efecto, Lionel Robbins –autor del Ensayo sobre la naturaleza y significación de la ciencia económica (1932)– definió claramente el planteo metodológico de la economía neoclásica como un método que prescinde de los fines y se ocupa solo de los medios. Dados unos fines supuestos, a los que solo se les pide que «se comporten bien» (well-behaved), es decir, que sean coherentes, la economía puede determinar el uso de los medios que conduce una conclusión exacta y óptima. Sin embargo el rechazo del formalismo jurídico y en especial de la lógica deductiva que constituye la esencia de la argumentación jurídica no es nueva ni ha sido privativa de los analistas económicos del Derecho. Según MacCormick, el rechazo del formalismo que parece desembocar inevitablemente en una suerte de escepticismo incapaz de brindar una teoría mejor que explique cómo argumentan los jueces es una tendencia siempre latente en la jurisprudencia norteamericana que parece radicalizarse con mayor fuerza en determinadas épocas de su historia19.

Entre sus características, contará con un sistema en los altavoces que expulsarán el agua tras una sesión de natación, contará con un procesador más ágil y una pantalla más brillante para uso en exteriores, aunque no se mencionó nada sobre las baterías. Podrá realizar llamadas de emergencia con un sólo botón y su aplicación con Pokémon Go ayudará a obtener los mismos datos que en el smartphone, pudiendo capturar criaturas y tener datos de interés. 29Meyerhof Salama (2012); Campbell (2011); Hackney Jr. (2003); Martínez Cinca (2010) pp. 222 y ss. El reconocimiento de las inconsistencias de la teoría de la maximización de la riqueza como teoría de la adjudicación puede verse en Posner (1999) pp. 370, 384, y especialmente p. 392. Ha realizado investigaciones y participado en proyectos de diseño y planificación urbana, área donde se especializa al ingresar como colaboradora de Plataforma Urbana a partir del 2008. Ha sido directora ejecutiva de la Fundación Santiago Cerros Isla y actualmente trabaja como consultora del Laboratorio de Diseño Urbano (convenio entre el Banco Interamericano de Desarrollo y la Universidad Tecnológica de Viena) y en investigación sobre planificación territorial a partir de principios de la ecología del paisaje.

El juez no podría apelar al criterio de la eficiencia en la adjudicación ni siquiera en los casos de radical incertidumbre generada a causa del silencio o de la oscuridad de la ley, pues en esos casos el juez se vale de métodos propios del razonamiento jurídico como son los argumentos por analogía o por los principios generales del Derecho, incluso en un sistema jurídico que en principio parecería estar dotado de mayor incertidumbre, como el Common Law 51. Uno de los mayores problemas de la maximización de la riqueza como base para una teoría de la adjudicación quizás resida en el enfoque puramente instrumental que Posner quiso imprimirle a una jurisprudencia que fuese capaz de imitar la lógica del mercado, pues una jurisprudencia sin un sistema ordenado y jerárquico de principios sustanciales de justicia, o de principios subordinados a la sola consecución de la riqueza, no parece viable. Según D’Amato, dicha jurisprudencia se movería en el ámbito de los disputas reales resueltas por los jueces como «un fontanero lo haría en una cirugía de corazón»70. Se trata de una comparación sin duda exagerada, pero que revela, en el fondo, algo más que un easy apego al formalismo por parte de los jueces que la rechazan.

Claramente, la gran cantidad de rumores y filtraciones relacionadas al teléfono aguó la presentación. Semanas, e incluso meses antes del evento realizado en San Francisco, prácticamente ya se conocían todas las especificaciones técnicas de los nuevos iPhone 7 y iPhone 7 Plus, salvo la ya mencionada alianza con la empresa de Mario, y que tuvo al mismísimo Shigeru Miyamoto, su creador, como presentador. A casi un año que se cumpla un decenio del lanzamiento del primer iPhone y a casi cinco del fallecimiento de Steve Jobs, Apple tenía por delante la dura tarea de presentar un smartphone innovador y que presentara un verdadero desafío a la gran competencia creada por las empresas chinas especializadas en la gama media, su natural plomero rio grande rivalidad con Samsung y la saturación del mercado, que ve con buenos ojos a sectores como la realidad digital, aumentada y las licencias de juegos para smartphones. Reconoce que los litigios en la jurisdicción federal aumentaron un 686 % entre 1960 (el año de publicación del «teorema») y 1983.