Pero entonces, la raíz de todas las insuficiencias del AED parecería residir en la misma dificultad de la economía neoclásica para comprender la dimensión y la naturaleza de la razón práctica, pues en última instancia debemos plantearnos seriamente si este enfoque de la economía en la que se funda el AED cumple con los requisitos esenciales de la racionalidad práctica. Al margen de apreciaciones como estas, parece indudable que la teoría adjudicativa de la maximización de la riqueza debe ofrecer alguna solución a las dificultades señaladas si no quiere pasar a la historia como un nuevo «paso en falso» de la jurisprudencia norteamericana,seventy five. Al parecer por la primera, es decir, por la posibilidad de consolar al perjudicado con la thought de que las reglas del mercado son ciegas y no se ensañan con nadie en particular (porque a cualquiera podría haberle tocado perder) y en todo caso porque aseguran condiciones imparciales bajo las cuales, en otra ocasión, se podrá ganar. En el fondo, el argumento de Posner es que resulta preferible perder por efecto de las reglas imparciales del mercado que no por las decisiones arbitrarias de los jueces, postulando que la discrecionalidad judicial alcanzaría un nivel deseable de imparcialidad si los jueces «imitaran la lógica del mercado» (como en resumidas cuentas expresa el segundo corolario del «teorema» de Coase). En términos sencillos se podría decir que la economía moderna ha transformado toda magnitud cardinal en meras magnitudes «ordinales» que poco dicen acerca de su naturaleza o esencia. Sin embargo, esta transformación tiene como consecuencia la imposibilidad de realizar operaciones entre dichas magnitudes ordinales.
En consecuencia, los jueces deben decidir los «casos difíciles» conforme a principios jurídicos de carácter distributivo, y no según directrices económicas de carácter estratégico, si es que la exigencia básica de separación de poderes en un Estado de Derecho ha de conservar, todavía, algún sentido. Es probable que lo expuesto hasta aquí revele las insuficiencias teóricas de la maximización de la riqueza como pauta para la asignación de derechos en un ámbito de problemas y en un lenguaje más bien propios de la ciencia económica en el que los juristas y profesionales del Derecho no parecen moverse con natural soltura. En efecto, la imposibilidad de comparar utilidades y de operar con magnitudes ordinales, la inapropiada sustitución del concepto de superioridad paretiana por el de optimalidad paretiana en la resolución de disputas individuales, la imposibilidad de la valoración interpersonal del dinero, y la «irrealidad» de los corolarios del teorema de Coase, no parecen constituir problemas en los que una teoría plausible de la adjudicación jurídica tenga, en principio, interés alguno. Al limitarse a trazar una curva que refleje la utilidad marginal decreciente del dinero, los economistas modernos admiten que no existe forma alguna de saber si las curvas de diversas personas son iguales o diferentes en altura y en pendiente, de manera que no podemos ni siquiera saber quién valora más el dinero por sí mismo. Pero entonces, si el dinero no puede medir con exactitud el único valor que supuestamente podría medir (su propio valor), ¿cómo puede erigirse en la pauta de una asignación eficiente de los recursos? Posner reconoce que los economistas se manejan solo con «conjeturas» en la valoración interpersonal del dinero, pero que a juzgar por el comportamiento externo de quienes poseen el dinero en abundancia, deberíamos «suponer» que los ricos valoran el dinero más que los pobres56.
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A partir de tales conjeturas, Posner sostiene que si la maximización de la riqueza ha de servir de base para una teoría de la adjudicación o asignación de derechos en los «casos difíciles», entonces habrá que entender la riqueza como «el valor en dólares o el equivalente en dólares de cualquier cosa en una sociedad»fifty seven. La riqueza, así entendida, se mide a partir de lo que un individuo estaría dispuesto a pagar por algo o, si ya lo posee, por lo que estaría dispuesto a recibir para desprenderse de ello. Sin embargo, a la base de todas estas dificultades expresadas en el lenguaje y en el ámbito de la ciencia económica reside un problema elementary de la teoría de la adjudicación que ha sido identificado y solucionado, en parte, por Ronald Dworkin.
Tras haber expuesto todas las dificultades teóricas que enfrenta el AED para sentar las bases de una teoría de las decisiones judiciales o teoría de la adjudicación, es necesario concluir con una última pero no menos importante reflexión. «La teoría [económica] de la elección trata de ser instrumentalmente racional. La racionalidad instrumental se define como la elección de las acciones que satisfacen mejor los fines u objetivos de un individuo sea como fueraque estos resulten caracterizados. La racionalidad instrumental es una racionalidad de los medios eficientes, y es per se completamente agnóstica acerca de la naturaleza de los fines que sirve»ninety plomero san pedro de los pinos two. En realidad, el fundamento de este nuevo criterio sigue siendo el consentimiento autónomo, pero ahora se trata de un consentimiento à la Rawls. En efecto, de un modo similar a la propuesta por el autor de Una Teoría de la Justicia, Posner sostiene que todo individuo que acepte formar parte de una sociedad debe también aceptar las reglas con que esta se maneja.
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La riqueza social se habrá maximizado no solo por el beneficio neto del que A se apodera al contratar con C, sino porque además B no ha experimentado perjuicio alguno, ya que a cambio de la prestación en especie obtuvo una suma de dinero en concepto de compensación. Al parecer, los criterios de eficiencia, en cualquiera de sus versiones (paretiana o kaldoriana), han quedado satisfechos. Sin embargo la conmensuración de los derechos mediante el baremo common del dinero constituye solo en apariencia una solución al problema de los «casos difíciles». Ni el dinero ni la riqueza parecen estar realmente en el centro del debate cuando se pretende dar una solución jurídica a los «casos difíciles». Pero además recientes investigaciones realizadas en el marco de diversos experimentos señalan que ni siquiera es idéntico el valor que las personas asignan a un bien cuando efectivamente lo poseen que cuando no lo poseen (endowment effect) y menos aún cuando esa posesión es el resultado de una asignación hecha por juez en la solución de una controversia58.
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