«La teoría [económica] de la elección trata de ser instrumentalmente racional. La racionalidad instrumental se outline como la elección de las acciones que satisfacen mejor los fines u objetivos de un individuo sea como fueraque estos resulten caracterizados. La racionalidad instrumental es una racionalidad de los medios eficientes, y es per se completamente agnóstica acerca de la naturaleza de los fines que sirve»ninety fontaneros villaviciosa de odon two. En realidad, el fundamento de este nuevo criterio sigue siendo el consentimiento autónomo, pero ahora se trata de un consentimiento à la Rawls. En efecto, de un modo related a la propuesta por el autor de Una Teoría de la Justicia, Posner sostiene que todo individuo que acepte formar parte de una sociedad debe también aceptar las reglas con que esta se maneja.
Claramente, la gran cantidad de rumores y filtraciones relacionadas al teléfono aguó la presentación. Semanas, e incluso meses antes del evento realizado en San Francisco, prácticamente ya se conocían todas las especificaciones técnicas de los nuevos iPhone 7 y iPhone 7 Plus, salvo la ya mencionada alianza con la empresa de Mario, y que tuvo al mismísimo Shigeru Miyamoto, su creador, como presentador. A casi un año que se cumpla un decenio del lanzamiento del primer iPhone y a casi cinco del fallecimiento de Steve Jobs, Apple tenía por delante la dura tarea de presentar un smartphone innovador y que presentara un verdadero desafío a la gran competencia creada por las empresas chinas especializadas en la gama media, su pure rivalidad con Samsung y la saturación del mercado, que ve con buenos ojos a sectores como la realidad digital, aumentada y las licencias de juegos para smartphones. Reconoce que los litigios en la jurisdicción federal aumentaron un 686 % entre 1960 (el año de publicación del «teorema») y 1983.
El juez no podría apelar al criterio de la eficiencia en la adjudicación ni siquiera en los casos de radical incertidumbre generada a causa del silencio o de la oscuridad de la ley, pues en esos casos el juez se vale de métodos propios del razonamiento jurídico como son los argumentos por analogía o por los principios generales del Derecho, incluso en un sistema jurídico que en principio parecería estar dotado de mayor incertidumbre, como el Common Law 51. Uno de los mayores problemas de la maximización de la riqueza como base para una teoría de la adjudicación quizás resida en el enfoque puramente instrumental que Posner quiso imprimirle a una jurisprudencia que fuese capaz de imitar la lógica del mercado, pues una jurisprudencia sin un sistema ordenado y jerárquico de principios sustanciales de justicia, o de principios subordinados a la sola consecución de la riqueza, no parece viable. Según D’Amato, dicha jurisprudencia se movería en el ámbito de los disputas reales resueltas por los jueces como «un fontanero lo haría en una cirugía de corazón»70. Se trata de una comparación sin duda exagerada, pero que revela, en el fondo, algo más que un simple apego al formalismo por parte de los jueces que la rechazan.
De hecho, Posner sostiene que «la única exigencia para ser formalista es la suprema confianza en las propias premisas y en los propios métodos de derivar conclusiones a partir de ellas», parafraseando así al célebre juez Oliver Wendell Holmes (uno de los principales mentores del realismo jurídico norteamericano de quien Posner admite haber heredado su desconfianza en el formalismo)20. La necesidad de centrarse en un enfoque teórico de la cuestión antes que en un mero análisis cuantitativo es easy. Planteada la discusión en esos términos, nos encontramos con el problema de que los datos no siempre arrojan conclusiones contundentes, no al menos en este campo en donde es difícil saber, por la naturaleza misma de la argumentación jurídica, si un juez ha tomado efectivamente en cuenta las contribuciones del AED o no, pues bien puede conocerlas y no necesariamente hacer referencias explícitas a ellas en sus sentencias. Resulta necesario, en efecto, un enfoque teórico de la discusión en torno a la viabilidad del AED como teoría de la adjudicación.
El carácter «distributivo» de los principios jurídicos exige, en efecto, que los derechos que se reconocen en cabeza de un individuo sean reconocidos a todos los individuos por igual, a punto tal que sería posible descubrir qué derechos podrían efectivamente poseer las personas –lege ferenda–con solo atender aquellos argumentos que, en principio, harían prosperar su demanda judicial por parte de todos los miembros de la sociedad77. Por el contrario, las directricespersiguen objetivos colectivos y estratégicos, en virtud de los cuales es legítimo imponer, mediante los mecanismos de la elección colectiva por la que se rigen los cuerpos colegiados con representación popular (legislaturas), el sacrificio de los intereses de un determinado grupo de individuos en aras del bienestar colectivo. En consecuencia, los jueces deben decidir los «casos difíciles» conforme a principios jurídicos de carácter distributivo, y no según directrices económicas de carácter estratégico, si es que la exigencia básica de separación de poderes en un Estado de Derecho ha de conservar, todavía, algún sentido.
La seguidilla de incendios, a las cuales las barracas valencianas son vulnerables, determinaron un cambio en la normativa constructiva, generando un paisaje urbano diverso de fachadas de historicismo ecléctico, modernismo, algunas con revestimiento de azulejos y otras improntas de sus dueños y propias de su época. Los primeros atisbos de reacción ocurrieron en Wall Street, donde las acciones de Apple bajaron un zero,3%, mientras que las de Nintendo se dispararon más de un 20%, de la misma forma que ocurrió con la salida de Pokémon Go, a pesar que la firma japonesa sólo cuenta con parte de la licencia de las pequeñas criaturas. Por el lado de los smartphones, ya se menciona que se echa de menos un gran cambio como el producido con la sexta generación en 2014 y que los cambios significativos se producirán cada tres años y no cada dos como hasta ahora. Aún así, se cree que los nuevos dispositivos ayudarán a Apple a recuperarse levemente de la reciente caída de un 15% en sus ventas (producida debido a que los iPhone 6S y 6S Plus no tenían grandes modificaciones) y que en 2017, cuando se cumplan los 10 años del primer iPhone, se producirán los verdaderos cambios que el mercado espera.
Hacia 1973 Richard Posner comenzaba a liderar el «nuevo» análisis económico del Derecho y abrigaba entonces la esperanza de poder vencer el formalismo imperante en el Derecho elevándolo, mediante las herramientas del análisis económico, a un estadio científico al que nunca arribaría sin tales herramientas22. Sobre el real sentido y el impacto de este artículo, llamado «teorema» algunos años más tarde, se han vertido ríos de tinta y el propio Coase ha mantenido a lo largo de los años una posición un tanto ambigua respecto a su identificación como «obra fundacional del AED»24. Su tesis contenía aspectos descriptivos acerca de cómo había funcionado el Common Law durante un siglo y medio de labor jurisprudente por parte de los jueces, pero también aspectos normativos, pues indicaba cómo debían resolver los jueces aquellos «casos difíciles» o «casos duros», no alcanzados por los precedentes, dando por probado que el formalismo jurídico bastaba para resolver los «casos rutinarios»26. Sin embargo, luego de 50 años de esfuerzos teóricos recogidos en innumerables trabajos científicos de excelente rigor y calidad académica, el AED parece no haber podido integrar los numerosos campos de estudios y los datos de sus investigaciones en una teoría general del Derecho en el sentido definido por Dworkin. En términos más simples podría decirse que el AED ha logrado reunir una enorme cantidad de datos que todavía esperan por una teoría de la adjudicación que los contenga y los ordene.
6Según Manuel Atienza, en la concepción de MacCormick, los «casos difíciles» serían aquellos que presentan problemas de «interpretación» o de «relevancia» en relación con la premisa normativa, o bien de «prueba» o «calificación» en relación con la premisa fáctica Atienza (2005) p. 112. Sin embargo, la línea divisoria entre «casos fáciles» y «casos difíciles» no es tan clara, como reconoce el propio Maccormick (1997)p. Tras haber expuesto todas las dificultades teóricas que enfrenta el AED para sentar las bases de una teoría de las decisiones judiciales o teoría de la adjudicación, es necesario concluir con una última pero no menos importante reflexión.
D’Amato es un juez norteamericano que siendo estudiante de Derecho fue al mismo tiempo condiscípulo de Posner en las aulas de Harvard (de donde este último egresó summa cum laude en 1962), que conoce a fondo los problemas que enfrenta el formalismo jurídico en la adjudicación o solución de los «casos difíciles», y que sin embargo sostiene que los jueces norteamericanos no han hallado en el AED un principio de solución a esos problemas. En un trabajo pionero más tarde incorporado (con algunas adiciones) al cuarto capítulo de su obra «Los derechos en serio», Dworkin ha señalado que no es posible resolver un «caso difícil» –en el que ninguna regla establecida de Derecho impone una determinada solución– invocando una directriz económica como la eficiencia o la maximización social de la riqueza. En efecto, así como no resulta ajustado a Derecho el sacrificio de los derechos de un hombre inocente en virtud de un deber nuevo impuesto por la ley luego del hecho del proceso, así tampoco resulta ajustado a Derecho sacrificar su propiedad en aras de una mejora colectiva de la riqueza social76. La razón basic de esta improcedencia radica en el carácter «distributivo» de los principios en función de los cuales deben resolverse los «casos difíciles», frente al carácter «estratégico» de las directrices económicas o políticas.
70″Apelar a la economía para decidir casos individuales es como apelar a un fontanero para una cirugía de corazón» D’Amato (1992) p. 760. 68En el Derecho Civil argentino, por ejemplo, existe la figura de la «resolución del contrato por incumplimiento» que es una creación de la dogmática jurídica con claro apoyo en el texto de la ley (art. 1204 y concordantes del Código Civil argentino). Sin embargo las consideraciones de eficiencia y maximización no han tenido lugar alguno plomero destapaciones en la creación de esa institución;veáse el capítulo 4[«Concepto, fundamento, naturaleza y función de la resolución por incumplimiento»] de Miquel (1986). En términos sencillos se podría decir que la economía moderna ha transformado toda magnitud cardinal en meras magnitudes «ordinales» que poco dicen acerca de su naturaleza o esencia. Sin embargo, esta transformación tiene como consecuencia la imposibilidad de realizar operaciones entre dichas magnitudes ordinales.
En cuanto a las prestaciones técnicas de los nuevos smartphones, contarán con certificación IP67, lo que implica que soportarán el polvo y el agua; su cámara de 12 Mpx tendrá dos lentes en la versión Plus y como se presumía, se eliminaron los puertos de three,5mm para auriculares. Así, los nuevos audífonos provistos por Apple con el teléfono se enchufarán en el mismo puerto del cargador de batería, pero también saldrán a la venta unos dispositivos inalámbricos llamados AirPods. Los teléfonos también incluirán versiones de 32, 128 y 256 GB, y podrán ser reservados desde este viernes.