Se trata de la institución del Efficient Breach of Contract, que podría traducirse como «resolución eficiente del contrato por incumplimiento», y en la que pueden advertirse algunos de los riesgos de imitar la lógica ciega del mercado68. A es un productor de uvas y celebra un contrato con la bodega B mediante el cual se compromete a venderle su producción al cabo de la cosecha. El contrato incluye cláusulas resarcitorias claras y definidas para el caso de incumplimiento. Entre la celebración del contrato y la cosecha aparece una bodega C y le ofrece al productor por sus uvas una suma superior a la pactada con B, a punto tal que con esa suma A alcanza a cubrir el resarcimiento estipulado con B y a embolsar, incluso, un beneficio neto. La pauta judicial maximizadora del Efficient Breach of Contract incentivará al productor a que opte por la resolución del contrato con B y venda sus uvas finalmente a C.
Uno de los mayores problemas de la maximización de la riqueza como base para una teoría de la adjudicación quizás resida en el enfoque puramente instrumental que Posner quiso imprimirle a una jurisprudencia que fuese capaz de imitar la lógica del mercado, pues una jurisprudencia sin un sistema ordenado y jerárquico de principios sustanciales de justicia, o de principios subordinados a la sola consecución de la riqueza, no parece viable. Según D’Amato, dicha jurisprudencia se movería en el ámbito de los disputas reales resueltas por los jueces como «un fontanero lo haría en una cirugía de corazón»70. Se trata de una comparación sin duda exagerada, pero que revela, en el fondo, algo más que un simple apego al formalismo por parte de los jueces que la rechazan. D’Amato es un juez norteamericano que siendo estudiante de Derecho fue al mismo tiempo condiscípulo de Posner en las aulas de Harvard (de donde este último egresó summa cum laude en 1962), que conoce a fondo los problemas que enfrenta el formalismo jurídico en la adjudicación o solución de los «casos difíciles», y que sin embargo sostiene que los jueces norteamericanos no han hallado en el AED un principio de solución a esos problemas. De un modo related a lo expresado por Medema, Coleman sugiere que el «teorema» de Coase no podría ser tomado como base para una teoría de las decisiones judiciales50.
Al tener que imitar el resultado de lo que hubiese sido una negociación, la naturaleza del asunto se transforma sustancialmente, pues el juez debería poder imaginar a qué solución habrían arribado las partes si hubieran podido negociar, aun admitiendo que esa solución habría sido la más eficiente pues quien valorase más el derecho en cuestión lo habría terminado «comprando» de un modo u otro si él no hubiese resultado ser su titular conforme a la ley vigente. Pero precisamente ese criterio resulta inadmisible para un juez, pues el juez debe decidir quién es el titular del derecho conforme a la ley y no conforme a quién estaría dispuesto a desembolsar más dinero por él en una hipotética transacción. El juez no podría apelar al criterio de la eficiencia en la adjudicación ni siquiera en los casos de radical incertidumbre generada a causa del silencio o de la oscuridad de la ley, pues en esos casos el juez se vale de métodos propios del razonamiento jurídico como son los argumentos por analogía o por los principios generales del Derecho, incluso en un sistema jurídico que en principio parecería estar dotado de mayor incertidumbre, como el Common Law 51. En un trabajo pionero más tarde incorporado (con algunas adiciones) al cuarto capítulo de su obra «Los derechos en serio», Dworkin ha señalado que no es posible resolver un «caso difícil» –en el que ninguna regla establecida de Derecho impone una determinada solución– invocando una directriz económica como la eficiencia o la maximización social de la riqueza. En efecto, así como no resulta ajustado a Derecho el sacrificio de los derechos de un hombre inocente en virtud de un deber nuevo impuesto por la ley luego del hecho del proceso, así tampoco resulta ajustado a Derecho sacrificar su propiedad en aras de una mejora colectiva de la riqueza social76.
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Sobre el real sentido y el impacto de este artículo, llamado «teorema» algunos años más tarde, se han vertido ríos de tinta y el propio Coase ha mantenido a lo largo de los años una posición un tanto ambigua respecto a su identificación como «obra fundacional del AED»24. MacCormick señala que el «razonamiento jurídico es un tipo especial, altamente institucionalizado y formalizado, del razonamiento moral»eighty four. Conforme a ello, cualquier teoría believable de la adjudicación debería poder justificar, de algún modo, el funcionamiento de las normas en un mundo que tenga «cierto sentido». Posner, por el contrario, al aplicar sin matices el enfoque espistemológico de la economía neoclásica a la teoría de la adjudicación, sostiene que «el aspecto más interesante y prometedor» del análisis económico del Derecho es, sin dudas, el enfoque positivo-descriptivo 86, que permite realizar un buen número de predicciones en torno a lo que los jueces harán sobre la base de un modelo que, sin embargo, no pretende tener correlato alguno con la realidad87.
El presente trabajo pretende analizar las causas que le impedirían al movimiento del Law and Economics, también conocido como Análisis Económico del Derecho (AED en adelante), sentar las bases de una teoría believable de la adjudicación jurídica (o teoría de las decisiones judiciales), tal como Dworkin la define en su obra Los derechos en serio. Para elegir al fontanero adecuado, no dudes en preguntar a las personas de tu entorno. Para hacer esto, pide opiniones a familiares o amigos y luego, si es necesario, investiga en internet plomeros area este. Además de la recomendación directa, pueden resultar útiles las fuentes de referencia en línea como StarOfService. Esto te permitirá ver lo que otras personas tienen que decir sobre un fontanero en specific. En segundo lugar, debes elegir un fontanero cerca de tu casa o del lugar de trabajo.
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Durante su formación, los aprendices de fontanero seguirán cursos profesionales y generales. Además, la profesión de fontanero requiere un buen conocimiento mecánico y habilidades físicas. 32El principio de «optimalidad paretiana»ha sido también recogido por Robert Alexy en su Teoría de los derechos fundamentales como «imperativo» o «mandato de optimización» en caso de colisión entre principios fundamentales del Derecho; véase Alexy (1993)p. Para una demostración de las influencias discursivas, metodológicas y epistemológicas del realismo jurídico norteamericano en el «nuevo» AED, véase Lynn Spencer (1998) pp. 51 y ss. 6Según Manuel Atienza, en la concepción de MacCormick, los «casos difíciles» serían aquellos que presentan problemas de «interpretación» o de «relevancia» en relación con la premisa normativa, o bien de «prueba» o «calificación» en relación con la premisa fáctica Atienza (2005) p. 112. Sin embargo, la línea divisoria entre «casos fáciles» y «casos difíciles» no es tan clara, como reconoce el propio Maccormick (1997)p.
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