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Como puede apreciarse, no parece haber lugar suficiente en la economía neoclásica para las operaciones de la razón práctica. Los plomeros pueden instalar y reparar tuberías que transportan líquidos o gas en propiedades comerciales o residenciales. También pueden instalar electrodomésticos relacionados con refrigeración y calefacción (por ejemplo, calentadores solares de agua y ventiladores). También son capaces de mantener sistemas de drenaje conectados a electrodomésticos y maquinaria.

La riqueza, así entendida, se mide a partir de lo que un individuo estaría dispuesto a pagar por algo o, si ya lo posee, por lo que estaría dispuesto a recibir para desprenderse de ello. Sin embargo, a la base de todas estas dificultades expresadas en el lenguaje y en el ámbito de la ciencia económica reside un problema fundamental de la teoría de la adjudicación que ha sido identificado y solucionado, en parte, por Ronald Dworkin. Se trata, sin más, del problema de querer dar una solución a los «casos difíciles» aplicando «directrices» (policies) económicas en lugar de «principios» jurídicos. Como intentaré señalar brevemente en esta sección, esa distinción guarda relación con la pertinente distinción entre la racionalidad individual con la que se manejaría un agente económico (el juez) y los estándares de la elección colectiva con la que deberían manejarse los cuerpos colegiados (legislaturas) que representan la voluntad well-liked. Es possible que lo expuesto hasta aquí revele las insuficiencias teóricas de la maximización de la riqueza como pauta para la asignación de derechos en un ámbito de problemas y en un lenguaje más bien propios de la ciencia económica en el que los juristas y profesionales del Derecho no parecen moverse con natural soltura. En efecto, la imposibilidad de comparar utilidades y de operar con magnitudes ordinales, la inapropiada sustitución del concepto de superioridad paretiana por el de optimalidad paretiana en la resolución de disputas individuales, la imposibilidad de la valoración interpersonal del dinero, y la «irrealidad» de los corolarios del teorema de Coase, no parecen constituir problemas en los que una teoría believable de la adjudicación jurídica tenga, en principio, interés alguno.

Se han llevado a cabo investigaciones, incluso, que han aportado las evidencias empíricas necesarias para discutir si el AED se encuentra aún vigente o bien ha entrado en una fase de declinación intelectual. Algunas de esas evidencias empíricas han sido recogidas, por ejemplo, en un trabajo que presenta al AED como un fenómeno intelectual típicamente norteamericano que tendría ciertas dificultades para echar raíces fuera de la jurisprudencia de aquel país, ya que incluso no habría logrado arraigarse efectivamente en ella a pesar de las características propias del Common Law que deberían haber favorecido su desarrollo como ningún otro sistema jurídico12. El autor de ese estudio pretende haber mostrado –con evidencias en la mano– que el campo del AED se limitaría a una minoría de académicos pertenecientes a un reducido número de escuelas de Derecho norteamericanas, bastante prestigiosas por cierto. Sin embargo el análisis y la ponderación de estas evidencias no constituyen el objeto central de mi trabajo, pues aquí solo pretendo analizar las dificultades que esta nueva jurisprudencia enfrenta al momento de ser aplicada por los jueces.

En ese sentido el juez Anthony D’Amato sostiene que los economistas han realizado un «juego de manos» al erigir el dinero en el patrón de medida de todos los valores, porque en realidad el único valor que el dinero mide es nada más que «el valor del dinero»52. Si, por ejemplo, de dos padres divorciados que disputan la tenencia de sus hijos uno de ellos está en condiciones de invertir en su crianza más dinero que el otro, eso no significa que el más pudiente valore «más» la crianza de sus hijos que el otro, y ciertamente no podría constituir una razón suficiente para asignarle el derecho a la tenencia por más eficiente que eso sea en términos de riqueza (aun suponiendo que la inversión en la crianza redundaría en un mayor beneficio social a futuro). De igual modo, suponer –como hace Posner– que el amo valoraba más la fuerza de trabajo que el esclavo porque «invertía» en su manutención más dinero que el propio esclavo, y que por eso en la época preindustrial tuvo «más sentido económico» el derecho a la esclavitud que el derecho al trabajo libre, es una afirmación arriesgada que solo desde una visión sesgada de la historia se podría sostener53. En tanto clave interpretativa del Derecho, semejante visión parece dejar de lado otros factores que inciden en la formación de las leyes y de las instituciones jurídicas en general54. Sin embargo, algunas de las insuficiencias normativas del criterio kaldoriano pueden apreciarse mejor en una figura jurídica que Posner ha señalado como creación y diseño exclusivo de los jueces maximizadores de la riqueza social67.

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Posner, por el contrario, al aplicar sin matices el enfoque espistemológico de la economía neoclásica a la teoría de la adjudicación, sostiene que «el aspecto más interesante y prometedor» del análisis económico del Derecho es, sin dudas, el enfoque positivo-descriptivo 86, que permite realizar un buen número de predicciones en torno a lo que los jueces harán sobre la base de un modelo que, sin embargo, no pretende tener correlato alguno con la realidad87. Finalmente, la tesis de que, conforme a una sana teoría adjudicativa que honre la separación de poderes propia de un Estado de Derecho, los jueces deberían resolver los «casos difíciles» aplicandoprincipios jurídicos y no meras directrices, también es puesta en evidencia mediante la pertinente distinción entre la racionalidad particular person de un agente económico (el juez) y los estándares de la elección colectiva propia de los cuerpos colegiados (legislaturas). Pero este postulado parece desconocer el impacto de las sentencias judiciales en el mundo cuyo «realismo» el AED pretende descubrir. En efecto, si los corolarios del «teorema» de Coasefuesen correctos, las demandas y los litigios deberían haber disminuido –cuando no acabado– hace ya tiempo en una economía de mercado, máxime en una economía como la de los Estados Unidos de Norteamérica y en un sistema legal como el Common Law en el que el principio de eficiencia ha tenido, supuestamente, tanta influencia como Posner sostiene que ha tenido.

Tales dificultades se hallarían emparentadas, hasta cierto punto, con las que desde antaño han afectado al «realismo jurídico» norteamericano, de cuyo enfoque teórico el AED sería de algún modo heredero, según la mirada de algunos autores13. Las magnitudes ordinales permiten, por cierto, establecer un orden de preferencias de las diversas situaciones y tomar decisiones en casos individuales, pero no permiten, por ejemplo, «agregar» las preferencias de distintos individuos y sumarlas (lo que, al parecer, es uno de los errores conceptuales en que se asienta la teoría de la maximización de la riqueza, ya que apuntaría a la maximización de la riqueza social obtenida por medio de las decisiones judiciales). Como señala Patrick Suppes, la cantidad extensiva (la magnitud cardinal) sí admite adiciones, mientras que la intensiva (que se expresa en escalas ordinales) no las admite38. Un académico chileno se lamentaba, hace algunos años, de que en Chile el AED haya estado «lejos de ocupar un lugar relevante en la cultura jurídica, cuya característica principal es su apego al formalismo y a un cierto fetichismo de la ley, donde la principal preocupación son los aspectos conceptuales de la norma jurídica, obviando la influencia del Derecho en la conducta de los individuos»sixteen.

En el fondo, el argumento de Posner es que resulta preferible perder por efecto de las reglas imparciales del mercado que no por las decisiones arbitrarias de los jueces, postulando que la discrecionalidad judicial alcanzaría un nivel deseable de imparcialidad si los jueces «imitaran la lógica del mercado» (como en resumidas cuentas expresa el segundo corolario del «teorema» de Coase). En Francia, muchas universidades y escuelas vocacionales ofrecen programas académicos que conducen a diplomas que le permiten trabajar como fontanero. Esta profesión es accesible a partir de un CAP en fontanería, que se obtiene después del tercer año de la escuela secundaria.

Posner presupone que los individuos saben lo que más les conviene y optan por ello, lo que es visto y defendido como un valor en sí mismo, al margen de cuál sea el contenido real de sus preferencias40. El principio paretiano de eficiencia es meramente instrumental y «profundamente liberal», sostiene Posner, porque nos cube que cualquier cambio es bueno «si beneficia al menos a una persona y no perjudica a nadie», sin la necesidad averiguar cuáles son las preferencias de los individuos en sociedades pluralistas como las nuestras41. En definitiva, el enfoque de la «elección racional» sobre el que se asienta la economía neoclásica encajaría bien en los fundamentos de la filosofía práctica de Kant, o sea en la autonomía del sujeto y en la comprensión del Derecho como «conjunto de condiciones que hace suitable el arbitrio de cada uno con el de los demás bajo una ley basic de libertad»42.

Como la sociedad no es otra cosa que un mercado, lo que el individuo acepta implícitamente son las reglas con que el mercado se maneja, y entre ellas destaca sobre cualquier otra la «regla del equilibrio», que constituye uno de los supuestos teóricos del mercado de competencia perfecta. El equilibrio de mercado supone que alguien podrá perder en algún caso particular, en ocasión de alguna transacción o intercambio concreto, pero el propio mercado lo compensará –al menos potencialmente– garantizándole un precio justo que no es otra cosa que el precio de equilibrio entre la oferta y la demanda, ya que nadie tiene poder suficiente como para alterar o fijar los precios. Vale decir, al aceptar ex-ante reglas que son iguales para todos estaría aceptando implícitamente la posibilidad de perder, y ello significa que las pérdidas son consentidas, a menos que decida retirarse del juego. Las dificultades señaladas llevaron a Posner a buscar un criterio de eficiencia más adecuado a las características propias del sistema jurídico. Según este criterio (también llamado «Pareto-potencial») no hace falta que nadie sea perjudicado por un cambio en la asignación de los recursos, sino solo que «el incremento en valor sea lo suficientemente amplio como para que los perjudicados sean plenamente compensados»sixty fontaneros san vicente del raspeig one. Para Kaldor y Hicks una situación sería más eficiente que otra si pudiese introducirse un cambio en la legalidad existente tal que se beneficiase a una persona aunque se perjudicase a otra u otras con tal que el beneficiado pudiese resarcir potencialmente al o a los perjudicados.

«El punto central, sin embargo, es que en la visión de los economistas, la ventaja comparativa de las cortes reside en promover la eficiencia, mientras que la ventaja comparativa de las legislaturas reside en hacer justicia, lo que equivale a distribuir la riqueza para promover una mal definida concepción de equidad. Esto parece constituir una reversión sin par de los roles institucionales»49. Existe un grupo de trabajo Escoltem el Cabanyal, compuesto por un equipo interdisciplinario de arquitectos, sociólogos, historiadores, economistas, abogados, entre otros, que compendian el materials generado desde la participación ciudadana para poder proyectar lineamientos de acción coherentes con las necesidades de la comunidad. También emergen iniciativas locales como Canyabal Protes Obertes, donde se abren las puertas de casas con cientos de pinturas de ilustradores valencianos que intentan retratar historias de la vida en el Cabanyal.

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La imposición de la avenida transversal a la trama local ocultaría el barrio tras las nuevas fachadas y la nueva escala que esta propone. Pero esta misma amenaza al entorno físico ha develado un capital social a partir de la creación de redes de asociación que confirma las capacidades que poseen los barrios consolidados y con identidad de organizar a la comunidad. Salvemos Cabanyal se ha posicionado como una plataforma de gestión de barrio, donde se genera y difunde información que oriente a un desarrollo sostenido y armónico dentro de su estructura urbana.

Como sostiene Olstrom, los «dilemas sociales» tienen lugar cuando un individuo, en situaciones de interacción, se enfrenta a elecciones en las cuales la maximización del auto-interés en el corto plazo produciría resultados que dejarían a todos los participantes en una situación peor a cualquier otra alternativa83. Pero además existiría una seria dificultad operativa en la aplicación judicial plomeria ortiz del principio de «optimalidad» paretiana. Si efectivamente Pareto buscaba la manera de sortear el problema de la comparación interpersonal de las utilidades –mediante el cálculo de magnitudes ordinales, no cardinales– no es del todo claro, sin embargo, cómo funciona operativamente la fórmula, es decir, cómo se puede determinar quién está «mejor» o «peor» en diferentes situaciones.

La riqueza, así entendida, se mide a partir de lo que un individuo estaría dispuesto a pagar por algo o, si ya lo posee, por lo que estaría dispuesto a recibir para desprenderse de ello. Sin embargo, a la base de todas estas dificultades expresadas en el lenguaje y en el ámbito de la ciencia económica reside un problema basic de la teoría de la adjudicación que ha sido identificado y solucionado, en parte, por Ronald Dworkin. Se trata, sin más, del problema de querer dar una solución a los «casos difíciles» aplicando «directrices» (policies) económicas en lugar de «principios» jurídicos. Como intentaré señalar brevemente en esta sección, esa distinción guarda relación con la pertinente distinción entre la racionalidad individual con la que se manejaría un agente económico (el juez) y los estándares de la elección colectiva con la que deberían manejarse los cuerpos colegiados (legislaturas) que representan la voluntad well-liked. Es possible que lo expuesto hasta aquí revele las insuficiencias teóricas de la maximización de la riqueza como pauta para la asignación de derechos en un ámbito de problemas y en un lenguaje más bien propios de la ciencia económica en el que los juristas y profesionales del Derecho no parecen moverse con natural soltura. En efecto, la imposibilidad de comparar utilidades y de operar con magnitudes ordinales, la inapropiada sustitución del concepto de superioridad paretiana por el de optimalidad paretiana en la resolución de disputas individuales, la imposibilidad de la valoración interpersonal del dinero, y la «irrealidad» de los corolarios del teorema de Coase, no parecen constituir problemas en los que una teoría plausible de la adjudicación jurídica tenga, en principio, interés alguno.

Se han llevado a cabo investigaciones, incluso, que han aportado las evidencias empíricas necesarias para discutir si el AED se encuentra aún vigente o bien ha entrado en una fase de declinación intelectual. Algunas de esas evidencias empíricas han sido recogidas, por ejemplo, en un trabajo que presenta al AED como un fenómeno intelectual típicamente norteamericano que tendría ciertas dificultades para echar raíces fuera de la jurisprudencia de aquel país, ya que incluso no habría logrado arraigarse efectivamente en ella a pesar de las características propias del Common Law que deberían haber favorecido su desarrollo como ningún otro sistema jurídico12. El autor de ese estudio pretende haber mostrado –con evidencias en la mano– que el campo del AED se limitaría a una minoría de académicos pertenecientes a un reducido número de escuelas de Derecho norteamericanas, bastante prestigiosas por cierto. Sin embargo el análisis y la ponderación de estas evidencias no constituyen el objeto central de mi trabajo, pues aquí solo pretendo analizar las dificultades que esta nueva jurisprudencia enfrenta al momento de ser aplicada por los jueces.

«El punto central, sin embargo, es que en la visión de los economistas, la ventaja comparativa de las cortes reside en promover la eficiencia, mientras que la ventaja comparativa de las legislaturas reside en hacer justicia, lo que equivale a distribuir la riqueza para promover una mal definida concepción de equidad. Esto parece constituir una reversión sin par de los roles institucionales»49. Existe un grupo de trabajo Escoltem el Cabanyal, compuesto por un equipo interdisciplinario de arquitectos, sociólogos, historiadores, economistas, abogados, entre otros, que compendian el materials generado desde la participación ciudadana para poder proyectar lineamientos de acción coherentes con las necesidades de la comunidad. También emergen iniciativas locales como Canyabal Protes Obertes, donde se abren las puertas de casas con cientos de pinturas de ilustradores valencianos que intentan retratar historias de la vida en el Cabanyal.

Y parte de esa ayuda vino de un sorpresivo anuncio junto a Nintendo, con quien lanzará antes de fin de año un título exclusivo de Mario -uno de los personajes más requeridos y esperados por los jugadores-, y Pokémon Go, la más exitosa aplicación del último tiempo, para la nueva versión de su reloj inteligente Apple Watch. El juego del fontanero, llamado «Super Mario Run», plomero mas cercano está pensado para ser jugado con una sola mano, y presenta al personaje corriendo de izquierda a derecha. El reto es capturar suficientes monedas antes que termine el curso, y contará con una opción para enfrentar a otros jugadores. La búsqueda de un fontanero competente en Cerro Navia puede ser muy tediosa, especialmente cuando se trata de emergencias de plomería.

En efecto, ‘uno’ más ‘dos’ es ‘tres’, pero ‘primero’ más ‘segundo’ no es ‘tercero’, ni ‘bello’ más ‘menos bello’ es igual a ‘feo’. Los números ordinales no son aditivos pues las distancias entre estos no son conocidas y por tanto, no son necesariamente constantes37. Llamado Apple Watch Series 2, tendrá la capacidad de sumergirse hasta 50 metros, incluirá GPS propio tal como el recién estrenado Gear S3 de Samsung y estará disponible en más de 25 países a partir del 16 de septiembre.

Ahora bien, en los últimos 50 años de la Legal Theory norteamericana se ha desarrollado un intento por construir una teoría general del Derecho a partir de los postulados centrales de la economía neoclásica, particularmente a partir de los postulados en torno a la conducta racional de los individuos, a la eficiencia como pauta normativa, y a las normas como incentivos para la conducta eficiente de los individuos. Dicho intento corresponde al movimiento conocido como Law and Economics o «nuevo análisis económico del Derecho»8, surgido a inicios de 1960 a partir de una serie de estudios pioneros como los de Ronald Coase, Guido Calabresi y Armen Alchian9, que recibieron una calurosa acogida en los programas de investigación y docencia de la Universidad de Chicago (y posteriormente de otras universidades norteamericanas y centros de estudios). La historia intelectual de este movimiento, sus orígenes y fundamentos filosóficos, sus aspiraciones políticas y hasta sus supuestas vinculaciones ideológicas han sido largamente estudiados y analizados, a punto tal que existe, al presente, una bibliografía especializada de considerables proporciones por medio de la cual es posible conocer los detalles de su historia intelectual y de su evolución doctrinaria10. Pero en estricto rigor, las únicas consecuencias que los jueces podrían y deberían atender no parecen ser las consecuencias económicas sino las contempladas en lo que MacCormick llama una justificación de «segundo nivel» (por referencia al «primer nivel» de la lógica formalista deductiva). En una justificación de «segundo nivel» resulta ciertamente válido el empleo de argumentos «consecuencialistas», pero su empleo se halla limitado por los principios de universalidad, consistencia y coherencia. El principio de universalidad requiere que para justificar una decisión, x, en cualquier «caso difícil» debe encontrarse o formularse una premisa normativa general, Y, ligada a las condiciones a, b y c, tal que cada vez que se verifiquen las condiciones a, b y c cualquier juez debería decidir x.

Saldrán a la venta el sixteen de este mes en EE.UU., con precios de 649 dólares con 32 GB para el iPhone 7, y 769 dólares con 32 GB para el modelo Plus. 81Para una precisión de los supuestos egoístas de la racionalidad individual, véase Posner (2003a) p. 3. «Muchas de las pérdidas involuntarias, y en apariencia no compensadas, experimentadas en el mercado o toleradas por las instituciones que toman el lugar del mercado allí donde el mercado no puede funcionar efectivamente, están plenamente compensadas ex-ante, y por ende consentidas en el sentido antes expresado»64.

Sin embargo la conmensuración de los derechos mediante el baremo universal del dinero constituye solo en apariencia una solución al problema de los «casos difíciles». Ni el dinero ni la riqueza parecen estar realmente en el centro del debate cuando se pretende dar una solución jurídica a los «casos difíciles». Pero además recientes investigaciones realizadas en el marco de diversos experimentos señalan que ni siquiera es idéntico el valor que las personas asignan a un bien cuando efectivamente lo poseen que cuando no lo poseen (endowment effect) y menos aún cuando esa posesión es el resultado de una asignación hecha por juez en la solución de una controversia58. Por eso el juez D’Amato concluye que, «puesto que los economistas no pueden realizar comparaciones interpersonales de utilidad, tampoco pueden señalar el camino hacia una decisión correcta en ninguna disputa jurídica real»fifty nine. El consentimiento, «un criterio ético acorde a la autonomía kantiana» según Posner, es «la base operacional» del concepto paretiano de eficiencia39. En efecto, se supone que si las partes han realizado el intercambio de manera libre es porque lo han consentido, y el consentimiento contractual es a la vez una «manifestación operacional» de la autonomía defendida por Kant.