Los fines «dados» de Robbins dispensan a la ciencia económica de conocer su contenido concreto, y eso los torna remplazables según una relación que se manifiesta en una escala de valores dados en la que «el fin de los fines» es la maximización de la utilidad93. De este modo, lo único relevante para un agente económico es maximizar distintas «unidades de fines» mediante la mejor combinación o uso de los medios. La fungibilidad de los fines dispensa a la economía de conocer su contenido concreto. Sin embargo, como señala Finnis, esto se opone a los requisitos esenciales de la racionalidad práctica, pues las elecciones moralmente significativas para el Derecho son «abiertas e inconmensurables», y dicha inconmensurabilidad requiere el recurso a una comparación prudencial que solo puede realizar la razón práctica94. La razonabilidad del orden práctico está dada, principalmente, por la razonabilidad del fin que toda acción humana debe perseguir. Un académico chileno se lamentaba, hace algunos años, de que en Chile el AED haya estado «lejos de ocupar un lugar relevante en la cultura jurídica, cuya característica principal es su apego al formalismo y a un cierto fetichismo de la ley, donde la principal preocupación son los aspectos conceptuales de la norma jurídica, obviando la influencia del Derecho en la conducta de los individuos»16.
Cualquiera que niegue que la lógica deductiva del «formalismo jurídico» constituya el elemento esencial de una explicación coherente y believable de la adjudicación jurídica, debería poder ofrecer alguna teoría alternativa que pueda dar cuenta cabalmente de cómo argumentan quienes están obligados, por un imperativo constitucional, a solucionar razonablemente los conflictos que se suscitan entre quienes son obligados a acatar normas generales de conducta21. La incógnita a despejar aquí es si el AED ha logrado elaborar una propuesta coherente, plausible y superadora del formalismo jurídico como base para una teoría de las decisiones judiciales. Hacia 1973 Richard Posner comenzaba a liderar el «nuevo» análisis económico del Derecho y abrigaba entonces la esperanza de poder vencer el formalismo imperante en el Derecho elevándolo, mediante las herramientas del análisis económico, a un estadio científico al que nunca arribaría sin tales herramientas22.
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89Para una adecuada distinción entre el orden práctico y el orden lógico, véase Finnis(1998)pp. 72Resulta significativo advertir que ya Calabresi (1968) p. sixty nine, uno de los «padres fundadores» del AED, advertía la necesidad de acudir a otras pautas de adjudicación allí donde los datos económicos no permitiesen asegurar cuál sería la solución eficiente. 29Meyerhof Salama (2012); Campbell (2011); Hackney Jr. (2003); Martínez Cinca (2010) pp. 222 y ss. El reconocimiento de las inconsistencias de la teoría de la maximización de la riqueza como teoría de la adjudicación puede verse en Posner (1999) pp. 370, 384, y especialmente p. 392. Hace más de un siglo, Starrett ofrece al mercado mundial productos de alta tecnología con calidad superior. Ha sido un símbolo de liderazgo y servicios de confianza en manufactura de herramientas finas de precisión.
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Para Kaldor y Hicks una situación sería más eficiente que otra si pudiese introducirse un cambio en la legalidad existente tal que se beneficiase a una persona aunque se perjudicase a otra u otras con tal que el beneficiado pudiese resarcir potencialmente al o a los perjudicados. Las magnitudes ordinales permiten, por cierto, establecer un orden de preferencias de las diversas situaciones y tomar decisiones en casos individuales, pero no permiten, por ejemplo, «agregar» las preferencias de distintos individuos y sumarlas (lo que, al parecer, es uno de los errores conceptuales en que se asienta la teoría de la maximización de la riqueza, ya que apuntaría a la maximización de la riqueza social obtenida por medio de las decisiones judiciales). Como señala Patrick Suppes, la cantidad extensiva (la magnitud cardinal) sí admite adiciones, mientras que la intensiva (que se expresa en escalas ordinales) no las admite38. La necesidad de centrarse en un enfoque teórico de la cuestión antes que en un mero análisis cuantitativo es simple. Planteada la discusión en esos términos, nos encontramos con el problema de que los datos no siempre arrojan conclusiones contundentes, no al menos en este campo en donde es difícil saber, por la naturaleza misma de la argumentación jurídica, si un juez ha tomado efectivamente en cuenta las contribuciones del AED o no, pues bien puede conocerlas y no necesariamente hacer referencias explícitas a ellas en sus sentencias. Resulta necesario, en efecto, un enfoque teórico de la discusión en torno a la viabilidad del AED como teoría de la adjudicación.
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Según el Profesor Ricardo Crespo, la teoría neoclásica hace radicar su presunto éxito –que consiste en resolver de un modo exacto la ecuación de maximización del uso de los medios– precisamente gracias a una «puesta entre paréntesis de la misma razón práctica»ninety. En efecto, Lionel Robbins –autor del Ensayo sobre la naturaleza y significación de la ciencia económica (1932)– definió claramente el planteo metodológico de la economía neoclásica como un método que prescinde de los fines y se ocupa solo de los medios. Dados unos fines supuestos, a los que solo se les pide que «se comporten bien» (well-behaved), es decir, que sean coherentes, la economía puede determinar el uso de los medios que conduce una conclusión exacta y óptima. Las dificultades señaladas llevaron a Posner a buscar un criterio de eficiencia más adecuado a las características propias del sistema jurídico. El nuevo criterio de eficiencia adoptado fue el de los economistas Nicholas Kaldor y J. Según este criterio (también llamado «Pareto-potencial») no hace falta que nadie sea perjudicado por un cambio en la asignación de los recursos, sino solo que «el incremento en valor sea lo suficientemente amplio como para que los perjudicados sean plenamente compensados»61.
Como sostiene Olstrom, los «dilemas sociales» tienen lugar cuando un individuo, en situaciones de interacción, se enfrenta a elecciones en las cuales la maximización del auto-interés en el corto plazo produciría resultados que dejarían a todos los participantes en una situación peor a cualquier otra alternativa83. Pero además existiría una seria dificultad operativa en la aplicación judicial del principio de «optimalidad» paretiana. Si efectivamente Pareto buscaba la manera de sortear el problema de la comparación interpersonal de las utilidades –mediante el cálculo de magnitudes ordinales, no cardinales– no es del todo claro, sin embargo, cómo funciona operativamente la fórmula, es decir, cómo se puede determinar quién está «mejor» o «peor» en diferentes situaciones.
El principio de consistencia requiere que una decisión, x, se base en premisas normativas que no entren en contradicción con reglas de Derecho válidamente establecidas. La coherencia normativa requiere que una decisión, x, pueda encuadrarse en una serie de valores o principios morales que, tomados en conjunto, puedan configurar una forma de vida satisfactoria, mientras que la coherencia narrativa exige un examen lógico de aquellas cuestiones de hecho que no cabe observar ni comprobar por la experiencia sensible96. La insuficiencia última del AED radicaría, entonces, en la circularidad de sus propios argumentos, pues la normatividad en la que se funda es, en definitiva, una mera normatividad técnicaque nunca puede explicar el para quédel Derecho. La normatividad técnica del AED solo «explica» el cómo del Derecho, y esto, en verdad, tampoco lo hace demasiado bien, pues si el Derecho es visto solo «desde fuera» como una técnica compleja (el punto de vista del observador externo propio de las comprensiones positivistas de lo jurídico), difícilmente se pueda captar, entonces, surazonabilidad. Un análisis adecuado de esta razonabilidadexigiría un tratamiento más extenso que el brindado aquí.
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